甚至有的问题压根就不属于司法问题，而是一些社会纠纷堆积到法院以后，不恰当地要求法院扮演社会的全能问题解决者角色定位冲突问题。

进而用了两章内容对中华法系的沿革和特点进行了详细梳理，对法律的时代印记，法律与道德的历史纠葛进行了阐释，继后用两章内容探讨了中华法系的权利与权利至上的西方法系，对中西方法系中的权利与道德进行了比较研究，最后两章是当代中国法的困境与中华法系的重建。没有法宗的法族，总觉得有点匪夷所思。

在历史中国的自己的中西关系中，主从关系是常态，主奴关系是变态。具备社会主义意蕴的中华法系，我理解，就是对道德与权利关系（义利之辨）之主从关系的创造性转化和创新性发展。《中华法系的过去与未来一一重建中华法系刍议》大作初稿，经魏敦友教授推荐，已读完，对我触动很大。据记载，清乾隆三十二年冬至，乾隆重读《礼记▪月令》时，疑惑麋角解之说是否有确凿的证据。右部是直字，其字形像一只眼睛上面有一条直线，表示眼睛要看正。

所谓法系，就是根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类，通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划为同一法系。古人认为它为泽兽，属阴。（6)强调人民陪审员的作用。

例如当下中国处于矛盾高发期，大量的上访对社会稳定形成了威胁、群体性事件增多、刑事犯罪增加、有效的社会纠纷解决机制缺失，等等。在司法哲学的实用主义取向上，中国和美国是相同的。不仅关注裁判解纷的方式，而且注意与其它纠纷解决方式相配合。其结果是议会的质询功能某种程度上为法院接收，尤其是诸如行政腐败和维护民主制度本身等方面的问题。

表现为，法院以法律无明文规定为由拒绝受理案件，或者以受理以后没有可能处理为由而拒绝立案，或者压根就没有理由但是就不立案。而中国提出司法能动，不过是近一两年的事情。

利益衡量方法在新字公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案和顾然地诉巨星物业排除妨碍、赔偿损失纠纷案也被法官运用。（5)司法裁判中的事实认定，不可避免地存在着法官的主观性能动性。其三，超越司法权（超越立案范围、超越执行权）。考虑到中国的司法同样是一种把政策判断基于事实和后果，而不是基于概念和一般原则的倾向，审判的最终标准是合乎情理，重视裁判的社会效果而非法律效果，因而，中国的司法能动又是实用主义的。

外在要素—政治合法性角度的司法能动化—司法为民。要去每一位法官必须弄明白司法要举什么旗、走什么路、坚持什么理论体系、以什么样的精神状态、朝着什么样的发展目标前进的问题，更好地服务党和国家的工作大局，维护党的执政地位，护人民群众利益，维护国家安全，确保社会稳定。 杨建军，西北政法大学教授，法学博士。法律的不确定性使得法律解释必然是一个有选择的创造性工作，法律解释无法离开法官的自由和能动。

此外，未完成的中国法律的职业化暴露出来的自身弊端，如法律制度设计中严重的西方化色彩，与中国实际不完全相符。这种一拍即合的积极姿态表明，中国的司法能动，总体上属于政治话语而非学术话语，属于一种应急性的司法政治策略而非经过严密论证后的理性选择。

但是，由于中国的司法能动除了主体条件不足外，还缺乏具体细致的操作规程、检验准则和评价机制，因此，对于中国式的司法能动是否可能，人们似乎很难去评判或者检验。第四，高素质的职业法官，是美国司法能动得以运作的主体条件。

 摘 要：原教旨意义上的司法能动的核心指的是司法裁判过程中的立法性司法。（4）理论论证和经验总结。{27}因此，在强调法律的形式合理性等司法的逻辑规律的前提下，必须适当兼容司法在转型中国应有的政治功能，通过部分吸纳中国式的司法能动的内涵，增强司法的政治合法性、社会认同感，因为这是由中国的法治发展逻辑、转型中国的现实、司法的中国语境决定的。前言立法性司法能动理论主张在解释宪法的过程中，不应受制宪者立法意图的限制、更少强调必须遵循先例、为了司法判决倾向于减少程序上的障碍、喜欢做出更为广泛的裁定、主张一种广泛的司法救济权等等。其二，社会转型的要求包括：第一，中国的国情。既往法官司法能动性不足的问题，可以通过强化法官的职责去缓解，而不能够简单地提出一个司法能动的概念去替代已有清晰的法律规定。

司法追赶社会现实成为了一种必然。2．国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义。

上述分析表明，中美两国的司法能动，其差异性多于共同性。因为，我国法官队伍的整体素质还不够高，还缺乏必要的法律方法训练，因此，在面对许多疑难案件的时候，有的法官还显得力不从心

众所周知，1978年底公布的十一届三中全会公报，在确定执政以发展生产力为中心的同时，着重提出了保障人民民主和加强社会主义法制的任务，把形成有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠的秩序和权威作为法制化的具体标准，并且明确指出要保障宪法规定的公民权利和法律面前人人平等的原则、维护司法的独立性、不允许任何人有超于法律之上的特权。这是一场前所未有的大变局，将形成韦伯和昂格尔根本未曾预见到的某种崭新的法律生态及法治范式。

与此相应，虽然贫困阶层能否脱离窘境与社会的资格权源体系直接相关，但在作为市场交换对象的所有权也是通过他者的承认或赋予资格的方式加以正当化的意义上，具有市场性的资格权源似乎也是必要的。通过技术系统全程留痕的方式防止外部对司法判断的干预，有利于提升审判的公正性。在1910年9月1日开始审议《大清新刑律草案》时，爆发了礼教派与法理派的激烈争论，法理派在不断搬出儒学经典和古代制度作为凭证之余才得以险胜。在他看来，基于潘德克顿系统的德国式的这套概念为民法通则所采纳，民法通则的编制结构也基本上是德国式的。

民国时期的大规模法典编纂也未能从根本上改变这种制度设计。尽管如此，我们还是要特别注意现代法治的本质属性和共性，这就是通过法律规范限制国家权力的运用，保护公民个人的自由和主观性权利，以利于社会发展和创新。

在这里需要强调的是，律师是审判独立的主要推手，也可在司法实践中把法制现代化的任务分解成一系列在技术上可操作的步骤。正如杨庆堃和金耀基指出的那样，韦伯中国论的核心问题意识是：中国为什么不能自发地形成现代资本主义体制？韦伯考察了中国传统社会的货币、城市、行会、亲属组织、科层制官僚国家以及法律等物质因素或结构，以及中国人与生俱来的显著营利动机和节俭行为，他发现：尽管存在各种各样非常有利于资本主义产生的外在条件，但理应出现的资本主义市场经济（除了某种政治指向的国家资本主义形式）却并没有发生，原因究竟何在？这就是关于中国的韦伯之问。

秦朝开始实施郡县制，官僚机构一直强有力并且越来越高度集权化，因此社会变革首先需要促成这个大一统体制的解构，即存在首先从集中到分散，然后再回到另类集中的政治趋势。也就是通过有效保障个人权利的方式来防止国家权力滥用，从而增强国家体制和法律秩序的可信度。

另外，国家权力很难渗透到氏族共同体之中，因为氏族具有制定伦理规约和惩罚内部成员的权力，这种权力不仅具有超越法律（praeter legem）的效力，而且在某种情况（例如过继养子、丧礼）下，甚至还具有抗拒法律（auch contra legem）的效力。韦伯还注意到，在西欧受到高度重视的各种民商事法（私法）规定，在中国法律中极少（如果有的话，也是间接性的），也缺乏保障个人自由权的观念。也就是说，中国社会在法律层面迅速脱离家族主义、实现了核心价值观的转换。余英时的这种主张与韦伯的中国论并不矛盾。

一般而言，在群体多元主义的社会形态下，人们不承认永久的统治集团，领导权的归属带有一定的概率性，社会更像一种不同利益诉求进行竞争的赛场。因而法律议论变得盘根错节，难以发挥化简社会问题的功能。

英美侵权行为法在侵权行为分类标准上的多样化，也为法官处理各种侵权行为提供了具体适用的标准和规则。新物权法的规范构成的基本特征是公法因素与私法因素相混合、硬法与软法并存交错。

即，①由法律先知者基于个人超凡魅力（卡里斯玛）而进行超验启示的阶段。或者说，是法律体系呈现出一种对政治敞开的结构，这里存在大众的契机与权力的契机并存和纠缠的悖论。